L’impact de l’asymétrie des pouvoirs sur le mécanisme de règlement des différends de l’OMC: vers une justice pragmatique?

Le passage du GATT à l’OMC a été voulu comme le passage d’un système basé sur le pouvoir à un système basé sur le droit. Pourtant, une analyse approfondie du contentieux de l’OMC révèle une image plus nuancée d’un mécanisme juridictionnel qui n’a pas pleinement réussi à évincer l’influence du pouvoir politique. Dans les faits, le mécanisme de règlement des différends de l’OMC apparaît comme un organe qui opère dans un contexte d’«indépendance limitée» en ce qu’il interagit avec les éléments politiques du système à différents égards. Ainsi, plutôt que d’une émancipation totale du droit du pouvoir politique, Gregory Shaffer semble d’avis que «WTO’s institutions mediate power and politics, but politics and power remain[1]». Dans cette perspective, et malgré un bilan généralement positif, de nombreux auteurs affirment la nécessité de renforcer le mécanisme en pointant à différentes instances de non-conformité qui ont perduré longtemps après l’épuisement de la procédure contentieuse. Ces instances se sont surtout produites dans des différends mettant en jeu un défendeur dont le poids politique le rendait apte à résister le coût des contre-mesures imposées en cas de non-conformité. En observant cette réalité, Jonas Tallberg  et James McCall Smith arrivent à la conclusion que «international power asymmetries continue to influence compliance bargaining in the WTO[i]».  En raison de leur faible pouvoir de sanction, les Membres plaignants qui porteraient des différends contre des défendeurs plus puissants toléreraient des règlements qui ne seraient pas pleinement conformes. Il suffit de prendre l’exemple de l’affaire CE-bananes où il existait une asymétrie de pouvoir frappante entre le défendeur, l’Union européenne, et la plupart des plaignants, les pays d’Amérique latine. Ainsi, en vertu de l’Accord de Genève sur le commerce des bananes qui a marqué la fin du différend, malgré que les plaignants se soient vus accordés de meilleurs droits d’accès au marché européen, les bananes originaires des pays ACP ont continué de pénétrer sur le marché européen à des conditions préférentielles. Ces conditions ont pourtant été jugées non conformes au droit de l’OMC par l’Organe d’appel. En effet, les tarifs préférentiels accordés aux pays ACP ne font actuellement l’objet d’aucune dérogation ou exception à l’OMC. Sivan Shlomo Agon considère ainsi que «the state of noncompliance with WTO obligations as originally anchored in the WTO treaty was not fully alleviated by the Bananas settlement[ii]». Un autre exemple qui vient à l’esprit est celui du conflit relatif au bois d’œuvre résineux porté par le Canada en 2002 contre les États-Unis. Cette affaire s’est réglée en 2006 par un accord qui n’était toutefois que «temporaire» et qui a mis le couvercle sur le différend commercial pendant environ dix ans et ce malgré la constatation par l’Organe d’appel de la non-conformité des mesures américaines au droit de l’OMC. Après avoir initié une demande de suspension de concessions, le Canada a préféré mettre un terme au différend moyennant cette entente temporaire en considérant que l’imposition de contre-mesures à un adversaire aussi puissant que les États-Unis et qui constitue son premier partenaire commercial ne servait pas réellement ses intérêts. Ainsi, dans un contexte d’asymétrie de pouvoir, et tel que l’illustre ces exemples, «disputing governments are free to reach settlements that tolerate ongoing violations of WTO rules even after formally binding panel and appellate rulings have entered into force. If in agreement, disputants have the right to request that the issue of implementation be removed from the agenda of the DSB(…), which may or may not conform to WTO rules[iii]». Ces observations appellent à des réflexions lorsque nous considérons que le Mémorandum d’accord sur les règles et procédures régissant le règlement des différends a justement été voulu comme «an instrument that provides for an elaborate enforcement mechanism by which WTO Members can seek the full implementation of previously negotiated trade concessions[iv]».

Pourtant, en novembre 2017, le Canada a annoncé son intention de porter le différend du bois d’œuvre résineux de nouveau à l’OMC, entreprenant un combat qui pourrait s’étendre sur plusieurs années devant l’organisation internationale. Ce recours suscite des interrogations quant aux attentes du Canada face au mécanisme notamment en vue de ce qui peut sembler comme une «incapacité» de la procédure contentieuse à régler le différend en 2006 de manière définitive et d’aboutir à la pleine conformité. À cet égard, et bien que la pleine conformité joue assurément un rôle essentiel dans l’atteinte de la justice dans le contentieux de l’OMC, nous tâcherons de démontrer dans le cadre de notre thèse que le débat actuel strictement axé sur la conformité  au sein du mécanisme de règlement des différends masque les défis multiples et complexes de la justice que dispense le mécanisme. Ces défis vont au-delà de l’idée répandue selon laquelle le système est essentiellement un instrument de mise en œuvre conçu pour rendre la justice dans le sens légaliste de la primauté du droit et de la préservation des engagements internationaux. La thèse démontrera que différentes formes de justice dispensées par le mécanisme peuvent inclure notamment une forme pragmatique de justice, qui ne se limite pas aux règles et aux procédures, mais qui consiste également à délivrer le meilleur résultat dans un différend spécifique de façon à tenir compte des intérêts divergents des parties et à façonner des relations internationales de coopération à long terme[v]. C’est cette justice pragmatique qui se manifeste particulièrement dans les différends mettant en jeu une asymétrie de pouvoir  et que nous chercherons à explorer selon le cadre théorique du pragmatisme juridique développé par le Professeur Stéphane Bernatchez. Celui-ci stipule que dans un différend donné, le pragmatisme juridique se manifeste à deux niveaux.

Premièrement, il se manifeste au niveau de «l’interprète législatif qui applique une loi à des situations données[vi]» à savoir le juge. Ainsi, «le pragmatisme veut qu’il n’existe aucune méthode fondamentale (dominante et unique) d’analyse des questions de droit (…). Au contraire, la personne appelée à régler le problème devrait plutôt examiner la question sous divers angles, et tenir compte de l’expérience pratique et du contexte factuel avant d’arriver à une solution[vii]». Cette description de la fonction judiciaire semble bien s’aligner avec la fonction attendue des membres des Groupes spéciaux et de l’Organe d’appel. Les objections des États-Unis au renouvellement du mandat du membre de l’Organe d’appel M. Seung Wha Chang lors de la réunion de l’ORD du 23 mai 2016 sont illustratifs à cet égard. En effet, ceux-ci ont reproché à M. Chang d’effectuer «[un] travail [qui] ne reflétait pas le rôle attribué à l’Organe d’appel».  Selon le gouvernement américain, ce rôle consiste «à trancher les appels interjetés à l’égard des conclusions rendues par les groupes spéciaux dans leurs rapports de manière à atteindre « [l]e but du mécanisme de règlement des différends, [à savoir] arriver à une solution positive des différends», comme le prévoit l’article 3:7 du Mémorandum d’accord et non de rendre des décisions «en dehors du contexte du règlement d’un différend». Cette affirmation du représentant des États-Unis met en avant l’importance du «contexte» spécifique du différend comme critère qui doit être pris en considération par le juge de l’OMC pour résoudre positivement le différend. Cette fonction pragmatique attendue des membres des Groupes spéciaux et de l’Organe d’appel explique pourquoi ceux-ci sont principalement composés de diplomates. Tel que le constate Joost Pauwelyn dans une étude consacrée à l’identité des membres des Groupes spéciaux et de l’Organe d’appel, «very few are generalist jurists[viii]». Il sera donc question dans le cadre de la thèse d’évaluer comment le pragmatisme juridique de l’appareil adjudicatif de l’OMC s’est manifesté dans les décisions rendues et par quels moyens ce pragmatisme a permis la résolution effective des différends mettant en jeu des considérations de pouvoir.

Un deuxième niveau de pragmatisme juridique doit toutefois également être observé au niveau des destinataires des normes car les effets de sens qu’une norme produit dans le réel «s’appuieront toujours sur l’usage qui en sera fait par ses destinataires finaux[ix]». Selon le Professeur Stéphane Bernatchez, «concevoir l’application du droit de façon pragmatique, c’est-à-dire comme une pratique, suppose d’élargir le cercle des destinataires de la norme : ce ne sont plus seulement les autorités chargées d’appliquer le droit, comme le pensait Hart notamment, mais aussi des justiciables ou des citoyens qui doivent mettre en œuvre le droit dans leur forme de vie.» Dans le contentieux de l’OMC, les justiciables sont les États qui initient les différends. L’étude du règlement des différends mettant en jeu une asymétrie de pouvoir au sein de l’OMC suppose donc d’évaluer l’attitude précise des États qui initient des demandes contre un défendeur plus puissant afin de comprendre l’«usage» qu’ils font des normes de l’OMC. Ainsi, il suffit de penser au recours stratégique du gouvernement équatorien à certaines règles juridiques qui lui étaient offertes dans le cadre du contentieux de mise en conformité de l’affaire CE-Bananes et qui ont été déterminantes dans l’obtention d’un règlement qui, sans être parfaitement conforme, lui était satisfaisant.

Grâce à l’analyse de la manifestation du pragmatisme juridique dans le comportement des différents acteurs du mécanisme de règlement des différends de l’OMC, nous présenterons la justice délivrée par ce mécanisme dans une perspective multifonctionnelle au-delà de la seule primauté du droit. Cette étude nous permettra d’évaluer de façon plus critique les fonctions réelles servies et les résultats sociaux produits par ce système juridictionnel. La satisfaction des États membres généralement établie à l’égard du mécanisme, le haut taux de différends qui y sont annuellement initiés et sa capacité jusque-là démontrée de contenir les répercussions politiques de la majorité des litiges témoignent de l’adhésion des États membres à cette vision multifonctionnelle du contentieux de l’OMC.

 


[i] Jonas Tallberg Stockholm et James McCall Smith, «Dispute settlement in world politics: States, supranational prosecutors, and compliance», 20 European Journal of International Relations 1 (2014), pp. 118–144

[ii] Sivan Shlomo Agon, « Noncompliance, Renegotiation, and Justice in International Adjudication: A WTO-EU Perspective », Global Trust Working Paper Series 12, 2015.

[iii] Jonas Tallberg Stockholm et James McCall Smith, «Dispute settlement in world politics: States, supranational prosecutors, and compliance», précité.

[iv] E-U Petersmann, «How to Promote the International Rule of Law? Contributions by the World Trade Organization Appellate Review System», 1 Journal of International Economic Law 25 (1998), 31.

[v] Sivan Shlomo Agon, « Noncompliance, Renegotiation, and Justice in International Adjudication: A WTO-EU Perspective », loc cit.

[vi] William N. Eskridge, Dynamic Statutory Interpretation, Cambridge, Harvard University Press, 1994, p. 50.

[vii] Id.

[viii] Joost Pauwelyn, «The WTO 20 Years On: ‘Global Governance by Judiciary’ or, Rather, MemberDriven Settlement of (Some) Trade Disputes Between (Some) WTO Members?», 4 European Journal of International Law 27 (2016).

[ix] Jacques Lenoble, « La question de l’application en droit au-delà d’une approche herméneutique», dans Mélanges Jacques van Compernolle, Bruxelles, Bruylant, 2004, p. 323, à la page 353.

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