COMPRENONS-NOUS BIEN LES OBJECTIFS DES TRAITÉS D’INVESTISSEMENT INTERNATIONAL?

L’objectif traditionnel du monde nommé « droit des traités d’investissement international » est de protéger des investissements et des investisseurs, en faveur de la croissance économique. La raison et la logique des règles de ce système étaient liées à cet objectif jusqu’un jour, depuis les années 1960s, notre peur suite à la dégradation environnementale s’est exprimée clairement. Cette situation a entraîné une crise de fondements en la matière: quels sont la valeur, le sujet et l’objet que l’on devrait protéger dans le nouveau contexte sociopolitique? Le concept potentiel qui pourrait produire une conciliation entre la protection de l’environnement avec la croissance économique est le Développement durable.

Toutefois, ce concept de Développement durable est trop large, voire étreinte qu’il ne soit pas capable de résoudre le conflit potentiel entre la protection de l’environnement et la protection de l’investissement. Un tel concept de perfectionnisme est trop bon et trop vague pour constituer un objectif concret et opérationnel.

If there is anything approaching a common denominator between various understandings of the concept, it may be said that contemporary conceptions of sustainable development follow a multi-dimensional approach which aspires to bring together ecological, economic, and social development”

En conséquence, le concept de Développement durable s’ouvre facilement à l’usage abusif. Effectivement, on n’effectue jamais la distinction entre Moyens et But et prend toujours un bon But pour défendre, parfois illégitimement, les Moyens nuisibles déployés. Sachant que même le But dans ce cas n’est pas bien défini, cette “bonne chose” devient un terme plutôt rhétorique que scientifique et servirait des motifs politiques.

Le concept de Développement durable a été étendu (évolué) jusqu’au point de couvrir tout ce qui est de “bonne chose”. Il pourra être assimilée aux concepts de la Justice ou de l’Équité, et jusqu’à ce point, cela est devenu problématique. Nous pouvons prendre, comme l’exemple, la perspective de G. Dufour:

D’un point de vue démocratique, est-ce une bonne chose que le chapitre 11 du NAFTA ait eue pour effet de faire payer des millions de dollars en dommages-intérêts par les contribuables canadiens dans le cas de l’expropriation des actifs d’Abitibi Bowater?

Le problème s’avère évident: comment déterminer cette « bonne chose »? Est-ce que ce serait légitime une fois on accorde à l’État d’accueil le droit d’agir abusivement, pourvu que cette mesure soit adoptée pour l’environnement (au nom d’une “bonne chose”)?

Comme l’opinion de Paul Trachman dans son livre:

International legal scholarship has a tradition of prescription : «…to protect the environment, to protect human rights, or to end war. These are often valuable goals, but simply labeling a rule as a human rights rule or an environmental rule does not make it normatively attractive and does not make it necessarily preemptive of other values. If it did, we would seek every human right, and every environmental protection, to the maximum extent and at all costs ».

Il nous semble que “la bonne chose à tout prix” partage des points communs avec l’utilitarisme de J. Bentham en cela qu’elle vise le bien-être commun sans prise en compte de la minorité. À notre avis, cette position n’est pas compatible à la tendance actuelle de prise en compte des préférences de chaque individu, ici l’investisseur. D’autant moins, cette position pourra mettre en péril le droit des investissements internationaux en ce sens que la raison d’être de ce secteur du droit sera vraiment en crise.

La question essentielle serait à poser dans n’importe quelles formes d’efforts vers l’objectif du développement durable: Comment atteindre l’harmonisation des trois piliers (croissance économique, développement social et protection de l’environnement)? Étant donné que personne ne peut donner une réponse convaincante, cela entraîne des différentes conceptions de la notion, notamment sur la priorité de quel objectif lorsqu’il survient un conflit entre les trois.

Prenons un exemple: Il n’y a pas de l’harmonisation du concept de Développement durable au sein de l’ASEAN. Les problèmes environnementaux, économiques et sociaux sont traités séparément, dans le cadre des instruments juridiques ou de “soft law” distinctes et parfois potentiellement conflictuels. Les pays membres de l’ASEAN choisissent de faire valoir le développement économique une fois il survient un conflit entre ces objectifs. Durant des négociations avec des partenaires extrarégionaux, ils préfèrent se focaliser sur le commerce et l’investissement tout en laissant les questions de travail et d’environnement en dehors des négociations des AIIs. Or, ces États insistent toujours sur l’approche de “laisser-faire” et il est survenu que certains pays développés ont dû céder.

L’ambiguïté de la “bonne chose” mentionnée ci-dessus, en combinaison avec ce dilemme, nous rappelle que la protection de l’environnement, comme les autres causes politiques, se fait instrumentaliser trop aisément. Comme souligné même dans un texte “pro-environnement” – Cadre politique de l’UNCTAD pour le Développement durable: “It also gives rise to concerns that an accumulation […] increase the risk of over-regulation or investment protectionism”.

Dans la littérature actuelle en la matière, les auteurs mentionnent trop souvent un Équilibre investisseur-État sans définir en aucune ligne ce concept. Est-ce qu’on va atteindre cet équilibre en passant d’un pôle extrême à une autre? En d’autres termes, est-ce qu’il implique un changement radical du régime “pro-investisseur” vers celui de “pro-État” et “laisser-faire” en faveur des États hôtes en n’importe quelle circonstance, au nom de l’Équilibre?

Ce contexte nous rappelle que même si le principe de neutralité axiologique domine chez les juristes, on ne peut plus échapper la question: entre l’intérêt de protection de l’environnement et celui de la protection de l’investisseur, lequel est plus important? Il est inévitable de faire la comparaison interpersonnelle entre le désir de recherche de profits de l’investisseur et le désir de vivre dans un environnement sain de la population. Il faut examiner donc la question de jugement de valeurs: Lequel domine et pourquoi ce choix est-il souhaitable?

Après le traitement de cette question a priori, assumons que la protection de l’environnement pourrait être priorisée, est-ce que ce “céder le pas à la protection de l’environnement” implique la mesure “à tout prix” aux dépenses entières des investisseurs étrangers? Si la réponse est positive, la raison d’être du régime des investissements internationaux sera mise en danger.

Dans la pratique de règlement de différends investisseur-État, pour apporter une clarification à la clause d’expropriation, les arbitraux tribunaux fréquentent la référence à l’objectif du Traité (“Treaty’s objectives and purpose”). Or, cette référence n’a pas été à l’abri de l’incertitude. En fait, comme ce régime était d’une longue durée celui de “protection de l’investisseur étranger”, les arbitres ont eu la tendance d’interpréter l’objectif d’un traité en la Stabilité du cadre juridique de l’État d’accueil. Par conséquent, les clauses essentielles comme celle de FET ou d’expropriation étaient accordées d’une interprétation très large en faveur de l’investisseur étranger. Toutefois, le contexte n’est plus jamais qu’autrefois, partant il vaudrait mieux réviser l’interprétation des “treaty’s objectives”.

 

 

 

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Monsieur Tan Phat Le est enseignant-chercheur à la Faculté de Droit International de l’Université de Droit de Ho Chi Minh-ville (VietNam) et candidat au doctorat à l’Université de Montréal sous la codirection des Professeurs Stéphane Rousseau et Hervé Abodjan Prince. En 2011, durant ses études en Europe, il a travaillé comme assistant juridique du Bureau Permanent dans le cadre de son stage à la Conférence de La Haye de droit international privé (Pays-Bas). Après avoir reçu le diplôme de Master en Droit International de l’Université Montesquieu (Bordeaux, France) dans le cadre de la Bourse d’excellence EIFFEL 2010, il est revenu à son pays natal où il donne cours et fait la recherche en droit du commerce international, avant de poursuivre actuellement les études doctorales à l’Université de Montréal. Parallèlement, il est rédacteur en chef d’un numéro de la Revue officielle du programme de doctorat « Les chantiers de la recherche en Droit ».

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